法院受理的提单纠纷中，当事人常常会以提单并入租约仲裁条款为由提出管辖权异议。仲裁条款是否并入、提单受让人是否该仲裁条款的当事人、认定仲裁条款效力的准据法等问题法院应予面对。但我国审判实践中对此问题观点很不统一，欠规范性，这种现状有失执法的严肃性和统一性，不利于保护当事人的合法权益。本文试图对这些问题进行探讨，以期抛砖引玉。 所谓提单并入条款，就是承运人在提单上载明将租约并入提单，其目的是使租约可以约束承租人以外的提单持有人，以免其对承租人和提单持有人承担不同的义务和责任，同时可以将其根据租约产生的权利对提单持有人行使。 常见的提单并入条款大致如下几种：1．租约一切条款、条件和免责事项，均适用于本提单，并视为并入本提单。 2．在1的基础上指明包括仲裁条款。3．在1的基础上明确X年X月X日的租约。4．在2的基础上明确X年X月X日由X与X签订的租约。5．在2的基础上明确X年X月X日由X与X在X地签订的租约。 审判实践中认定是否并入观点不一： 观点一：只要并入条款说明把租约的所有条款并入提单，租约仲裁条款就已并入。上列并入条款均达到了并入效果。 观点二：只要并入条款提到了将租约仲裁条款并入提单，租约仲裁条款就已并入。上列2、4和5均达到了并入效果。观点三：只有并入条款指明租约签约日期、主体和地点，并且明确将租约仲裁条款并入提单，才能达到并入效果。上列只有5并入了租约仲裁条款。 笔者认为：首先，仲裁条款是当事人双方选择仲裁方式解决双方争议的意思表示，这种意思表示完全可以独立于租约，它与租约的实体权利、义务是没有联系的，如果试图并入，必须明示包括仲裁条款，否则租约仲裁条款不能并入。其次，由于在同一航次中可能存在多个租约，各租约均可能有内容不一的仲裁条款，因此，并入的租约必须确定。何为确定？可根据民事证据“合理相信”的原则，依“二要素”确定，即指明签约日期和主体。有人提出以“三要素”确定，即指明签约日期、主体和地点。笔者不同意“三要素”观点，因为实务中相同主体在同日签订二份以上租约的情况几乎不存在，如果说理论上可能，那么“三要素”也不能完全排除。综上，认定租约仲裁条款是否并入提单可依二条件判断：第一，并入条款明确并入租约仲裁条款；第二，所指租约是确定的。上列4、5满足条件，达到了并入的效果。 租约仲裁条款并入提单后，提单受让人（受让提单的持有人）是否该仲裁条款当事人，目前，在我国海事审判实践中存在对立的观点。 否定观点认为仲裁条款的当事人只能是托运人和承运人。因为受让人没有参与签约，其不是仲裁条款的当事人，不受仲裁条款约束，只有提单转让时附上了包含仲裁条款的租约，受让人“知情”的情况下，才受仲裁条款约束，才能成为仲裁条款的当事人；或者，受让人接受提单时或之后，明示接受仲裁条款，该仲裁条款才能约束受让人，受让人才是仲裁条款的当事人。 肯定观点认为提单条款约束承运人和提单持有人，即提单条款当事人是承运人和提单持有人。因为并入提单的仲裁条款就其形式而言是提单条款，与其他提单条款有相同的法律性质，同样约束承运人和提单持有人，所以该仲裁条款的当事人当然是承运人和提单持有人。 该案案情是：船长签发的提单记载：“运费按1997年11月4日的租约支付”、“提单所示日期租约的所有条款、条件、责任与除外责任，包括法律适用和仲裁条款，并入本提单”。该租约仲裁条款约定：“本合同项下的一切争议不论发生在何时应提交伦敦仲裁并适用英国法”。 原告（提单持有人）以货损为由起诉被告（承运人）。被告提出管辖权异议，认为根据提单并入的租约仲裁条款，本争议应提交伦敦仲裁。一审法院以“被告没有在签发提单时将被并入的租约一并交予托运人，原告受让提单时，对被并入的仲裁条款并不知情，不能认为提单受让人与承运人就仲裁方式解决争议达成了协议。租约的仲裁条款没有明确仲裁机构，根据我国仲裁法关于仲裁协议的规定，该仲裁条款无效”为由，驳回被告的异议。被告不服上诉。二审法院认为：租约的仲裁条款是租约双方当事人承租人和出租人之间的协议。本案提单约定将租约仲裁条款并入提单，但并没有明示在提单持有人与承租人不一致的情况下该仲裁条款对提单持有人也有约束力。提单持有人在接受提单时或接受提单后，没有明示接受并入提单的仲裁条款的约束。租约仲裁条款对作为提单持有人的原告不具有约束力。本次运输目的港在一审法院的管辖地域内，一审法院具有管辖权。 1．尽管肯定仲裁条款已并入提单，但更注重要附上租约使受让人在受让提单时对仲裁条款内容知情，“不知情”就不能认为受让人与承运人达成了仲裁协议。一审直接适用我国仲裁法确定仲裁条款的效力，以法院地法作为确定仲裁条款效力的准据法。其实，确认仲裁条款无效，就蕴含着这样二个前提，一是承认租约仲裁条款并入了提单，二是承认该仲裁条款的当事人是承运人和提单持有人。不难发现，一审的观点是矛盾的，对提单受让人是否并入提单的仲裁条款的当事人既肯定又否定。 2．二审法院的观点是：尽管租约中的仲裁条款已并入提单，但没有提单持有人的明示接受就不能约束提单持有人，即提单持有人没有“明示接受”，提单持有人就不是该并入的仲裁条款的当事人。换言之，只有在“明示接受”情况下，受让人才能成为并入提单的仲裁条款的当事人。
但法院的另一判例持肯定观点。 该案案情是：承运人签发的提单载明：“提单注明日期的租约中的条件、条款、权利和除外事项，包括法律适用和仲裁条款，都并入本提单”。该租约仲裁条款为：“任何由本合同产生的争议应在伦敦通过仲裁的方式解决，并适用英国法律”。 原告（ 提单持有人）因货损依提单对被告（承运人）提起讼诉。被告以提单并入租约仲裁条款为由对法院的管辖提出异议。一审法院认为：虽然本案所涉提单载明与租约同时使用，租约中也有仲裁条款，但因提单并入的租约仲裁条款内容只是针对租船人和承运人的临时仲裁，该仲裁条款并没有对提单持有人如何指定仲裁员做出规定，应视为没有赋予提单持有人指定仲裁员的权利，该仲裁条款对作为提单持有人的原告来讲是不能执行的。被告管辖权异议不成立，一审法院具有管辖权。据此，驳回被告的异议。被告不服上诉。二审法院认为：本案所涉仲裁条款的效力属程序性问题，对该问题的审查应适用法院地法，即中华人民共和国法律。提单并入的租约仲裁条款约定的是临时仲裁，该仲裁条款赋予了承租人和出租人指定仲裁员的权利，但没有约定提单持有人如何指定仲裁员，也没有明示承租人指定仲裁员的权利相应地转移给非承租人的提单持有人。因此，可以确定该仲裁条款未赋予提单持有人指定仲裁员的权利，该仲裁条款无法执行。本次运输目的港在一审法院管辖地域内，一审法院依法行使管辖权并无不当。 很明显，一、二审法院均确认了租约仲裁条款已并入提单和该仲裁条款的当事人是承运人和提单持有人，只不过是由于双方约定的仲裁条款无法执行而否定仲裁管辖。 否定论者否定并入提单的仲裁条款约束提单持有人，通常提出下列理由： 1．当事人自愿是国际上普遍遵循的仲裁的基本原则，也是判断仲裁协议效力的基本准则。合同的一方当事人不得将仲裁的意愿强加于对方当事人，更不能强加于第三人。租约仲裁条款充其量是出租人和承租人商定的，提单持有人没有表达意思的机会，在见到提单之前或之后，甚至不知道仲裁条款的存在，更谈不上同意。《承认及执行外国仲裁裁决公约》（下称58年《纽约公约》）第二条第一项和第二项，以及联合国《国际商事仲裁示范法》第七条第二款规定，一个能够约束当事人的仲裁协议必须以书面形式订立，并且能从中明确看到同意或无异议的意思表示。以没有体现提单持有人意愿的所谓提单条款约束提单持有人，有违仲裁自愿的原则，对提单持有人显失公平。 2．根据法理，默示推定为接受，必须有法律的明确规定或在当事人之间有明确的约定。最高人民法院关于《贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第66条体现了这一法理。可是没有任何法律规定，提单持有人接受提单时没有提出异议视为同意接受仲裁条款的约束，实践中也没有见过提单作出类似的约定。 3．为防止格式条款提供方利用自己的优势地位，将有利于自己而不利于对方的条款强加于对方，在对格式合同的解释上有一条规则，就是当对格式合同条款有两种以上的解释时，应作出对提供格式的一方不利的解释。我国合同法第四十一条体现了这一解释规则。提单并入条款均是格式条款。即使对租约仲裁条款并入提单的效力可以作不同解释，也应当采用对提供提单格式的承运人不利的解释，即认定仲裁条款对提单持有人不具有约束力。 4．根据租约并入提单的目的，一般认为只有与货物运输主旨有关的条款（指装卸、运输、交付等条款）才能并入提单，约束提单持有人。我国海商法第九十五条明确将可以并入提单约束提单持有人的租约条款限制在“权利、义务关系”方面的条款。仲裁条款作为争议的解决方式，不是与运输的主旨有关的条款，不涉及当事人的实体权利、义务，其并入提单，既不符合租约并入提单的宗旨，也违背了有关法律规定。因此，租约仲裁条款作为纠纷的解决方式根本就不能并入提单，即使并入条款明确包含了仲裁条款亦然。 肯定论者则认为，提单的转让就是运输合同的转让，既然提单内容作为运输合同的一部分，那么并入提单的仲裁条款，当然应成为运输合同的一部分，提单持有人是提单转让后的运输合同的主体，当然要受到并入提单的仲裁条款的约束。 1．提单是运输合同的证明，提单的转让即为提单所证明的运输合同的转让，这是早已定论的海商法法理，也是海商法区别于普通民商法的特殊法理，作为运输合同凭证（我国海商法第四十四条持此说）的提单，它的条款当然应该视为运输合同的一部分。提单的转让意味着运输合同主体的变更，即原来托运人与承运人签订的运输合同转让后，合同主体则变更为承运人与提单持有人。这就是海商法不同于普通民商法的 “合同相对性”和“合同只能约束缔约方”的特殊性。根据合同法原理，除无效和可撤销的行为外，合同主体必须受合同条款约束，既然提单条款是运输合同的一部分，那么提单转让后承运人和提单持有人就应受提单条款约束。我国海商法第七十八条第一款关于“承运人同收货人、提单持有人之间的权利、义务关系，依据提单的规定确定”的规定也肯定了提单当事人应受提单条款约束。因此，提单条款约束承运人和提单持有人于法有据。 2．提单当事人必须受全部提单条款的约束，不能避重就轻、择其利避其弊，选择利于自己的条款。确实提单条款没有与受让人进行协商，受让人不可能作出意思表示，因为签发提单时，承运人既无法知晓谁是受让人，更不可能联络受让人，受让人只能被动地接受提单条款。被动地接受提单并受提单条款约束是提单转让的法律后果，是由提单特点及其转让特性决定的。并入提单的仲裁条款和提单的其他条款都是格式条款，假如仲裁条款没有经过提单持有人的意思表示不能约束提单持有人，同理，提单的其他条款也不能约束提单持有人，显然，这有悖海商法基本法理。因此，以提单持有人没有作出“意思表示”为由否定提单条款对提单持有人具有约束力，在逻辑上不能自圆其说。仲裁条款与其他条款同是提单条款，不能采用双重标准。尽管提单持有人对并入条款不能作出意思表示，但如果提单持有人不愿接受附有并入条款的提单，是有机会并且能够作出这种意思表示的，他可以在接受提单之前通过信用证条款明确拒绝接受附有并入条款的提单。因此，提单持有人不作出这种意思表示而使其受并入条款约束是公平的。 3．58年《纽约公约》第二条第一项和第二项，以及联合国《国际商事仲裁示范法》第七条第二款的规范要求是对所有仲裁协议（包括仲裁条款）而言的。不容置疑并入提单的仲裁条款是书面形式出现的，仲裁协议中能否明确看到同意或无异议的意思表示，就要看仲裁协议具体内容才能确定，在未见仲裁协议前，决不能未审先断，“草菅”仲裁协议的约束力。因此，这一规范不能成为否定并入提单的仲裁条款约束受让人的理由。 4．受让人之所以是并入提单的仲裁条款的当事人，不是因为其接受提单时“默示”或“明示接受”而认定其接受了提单条款，是因为海商法法理“提单条款约束提单持有人和承运人”。并入条款是承运人完善其提单条款的行为，不是承运人向提单持有人提出民事权利要求的行为，不存在、也无须提单持有人的“默示”或“明示”的意思表示，受让提单的表示就表明接受了提单条款。如果说被动接受不能对提单持有人产生约束力，那么，海商法的基本法理就要受到挑战，或者说海商法体系就要崩溃。因此，否定论者的第2点理由也是站不住脚的。 5．解释合同以合同成立并以双方对合同的内容发生争议为前提。提单条款是承运人单方面提供的，是典型的格式条款，因此，在适用我国法律解释提单条款时依我国合同法第四十一条规定解释是正确的，但这一解释规则同时应适用于并入提单的仲裁条款。依照该规则解释时，应当按“通常理解”的原则去解释，即以格式条款为根据，按通常的理解对合同的文义进行解释，寻找格式条款的准确含义，不能离开格式条款作所谓的解释，同时，还应遵循二个规则：一是有二种以上解释时，作出不利于提供格式条款一方的解释；二是非格式条款效力高于格式条款效力（指效力高低）。如果并入的仲裁条款内容存在二种以上的含义，就应选择一种不利于承运人的解释。但合同约束力不是解释合同的范畴，合同约束力涉及合同主体和合同效力（指有效、无效），合同主体依法律事实确定，合同效力依法律规定确定，有效合同只能约束合同的当事人，无效合同对合同当事人均没有约束力。然而，“作出不利于提供格式条款一方的解释”，只是一项对弱势一方的倾斜规则，决不能以此否定格式合同，更不能理解为可以作出对弱势一方“不具有约束力”的解释。应当明白，依该规定解释并入的仲裁条款时，要以承运人与提单持有人是该条款的当事人和他们之间就该条款发生了争议为前提，没有这个前提就不会有对并入提单的仲裁条款的解释，离开这个前提去解释是徒劳的。因此，否定论者第3点理由曲解了我国合同法第四十一条规定，是错误的。 6．否定论者依据我国海商法第九十五条的规定，认为涉及权利、义务关系的条款是可以并入提单的，仲裁条款是解决纠纷方式的条款，不涉及实体权利、义务，不能并入提单。其实，该规定既没有肯定哪类租约条款可以并入提单，也没否定哪类租约条款不能并入提单，只明确了当提单持有人不是承租人时航次租约下签发的提单的二个法律问题：一是确定承运人与提单持有人权利义务的依据是提单条款；二是并入提单的租约条款应适用承运人和提单持有人。显然，把“权利、义务关系”条款仅仅理解为符合货物运输主旨的装卸、运输、交付等条款是片面的，这种理解有违“订约自由”的合同法原则，在审判实践中加以运用会起到限制当事人订约范围的负作用。就订约范围而言，并入条款只要不违背适用于提单的国际公约或我国法律的强制性规定或我国的公共秩序，就应当予以准许。解决纠纷的方式在订约时常常会遇到，把其作为合同的内容是正常的，我国现行法律没有关于禁止涉外法律关系中选择解决纠纷方式的规定，允许涉外法律关系当事人选择解决纠纷的方式是各国的立法通例，没有任何理由否定它作为合同的内容。因此，否定论者的第4点理由也是不成立的。 综上，笔者赞同肯定论者的观点并认为否定论者的理由是不成立的。 并入提单的仲裁条款属涉外仲裁条款的范畴，涉外仲裁条款（协议）的法律适用，就是法院或仲裁庭适用何国法律来解释仲裁条款，确定仲裁条款有效或无效。认定仲裁条款效力的准据法是颇具争议的问题。 （一）58年《纽约公约》所持观点。该公约第五条第（一）项第（1）目规定：“根据双方当事人选定适用的法律，或在没有这种选定的时候，根据作出裁决的国家的法律，仲裁协议是无效的，被请求承认或执行裁决的管辖当局才可以根据该当事人的要求，拒绝承认和执行该项裁决”。可见，该公约的观点是：依当事人选择的适用仲裁协议的准据法。在当事人没有选择时，依作出裁决地国法律。 （二）学者观点。多数学者认为，仲裁条款是主合同的组成部分，如果包含仲裁条款的合同中明确了适用的法律，仲裁条款效力的判断应依该选择的法律。但也有少数学者认为，主合同的法律适用条款是处理合同实体争议的准据法，而仲裁条款的约定是要明确解决争议的方式、程序，主合同的争议是要解决双方的实体权利义务问题，仲裁条款与主合同的目的不同，尽管当事人约定了法律适用条款，但该所选择的法律仅仅是双方合意处理实体争议所要适用的法律，而并没有任何以此选择的法律作为判断仲裁条款效力准据法的意思。因此，解决实体争议的准据法不能作为仲裁条款效力的准据法。 （三）审判实践反映的观点。在山东电梯公司诉香港福祥泰贸易公司、青岛奥斯特电梯有限公司合同纠纷案中，原告与两被告签订的合同约定：“买卖双方在执行本合同过程中如发生争执，应提交仲裁进行裁决，仲裁地点为香港，仲裁委员会将由买卖双方认可及指派，仲裁程序和法律皆按香港法例进行”。一、二审法院均适用法院地法，即我国仲裁法去判断该仲裁条款的效力，以仲裁机构约定不明为由驳回两被告提出的管辖权异议。案件申诉到最高人民法院，该法院认为：确定仲裁协议效力应适用仲裁地法，该仲裁条款在香港是可以实行、有效的，当事人可以在香港仲裁，内地法院对该案不应管辖1。显然，该案反映出两种不同的观点，一、二审法院依法院地法，最高人民法院则依仲裁地法（一般认为仲裁地同于作出裁决地）。 （四）笔者认为，确定仲裁条款的效力，要解决一个方法论问题，首先，要根据该条款的意思表示去确定仲裁条款的准据法，而后去判断仲裁条款的效力，而不能自觉或不自觉地视仲裁条款为有效，再以此为前提去指引其准据法。从逻辑上讲，仲裁条款的效力从签订时就已确定，那么判断其效力的法律当然也应该是确定的，该准据法的确定源于当事人双方的意思表示或源于当事人的法律行为所决定的连结因素，最终赖于公断人的正确判断。准据法的具体指引方法如下： 1．依当事人的意思自治。这既符合合同法的基本原则，也符合58年《纽约公约》的规定，即依当事人选择的认定仲裁条款效力的准据法，但不能将其理解为当事人选择的解决主合同争议的准据法，尽管在实践中涉外合同当事人约定认定仲裁条款效力的准据法的情况甚为少见，但决不能将解决实体争议的准据法强加于仲裁条款，因为两者是不同性质的法律适用问题，存在不同的识别依据。依此不能确定，再 2．依仲裁地法。可以这样判断，如果当事人不愿适用仲裁地法，就会在仲裁条款中明确选择适用的法律去排除仲裁地法。因此，在仲裁条款没有约定准据法、约定了仲裁地时，就适用仲裁地法。除此之外，推定任何一国的法律作为准据法都是没有根据的。这符合58年《纽约公约》的规定，并与最高人民法院的判例做法一致，是可行的。如果仍不能确定，再 3．依最密切联系原则。若仲裁条款没有约定准据法和仲裁地，就无法以当事人的意思自治去判断当事人双方意图接受的认定仲裁条款效力的准据法，此时，不能随意推定，也不宜简单认为这是一个程序问题应适用法院地法。必须依国际私法基本理论、基本原理加以确定。最密切联系原则是国际私法的基本原则，许多国家的冲突规范都采用了这一原则，在合同没有选择准据法时，采用这一原则确定准据法无疑是最为理想的、也是适当的，此方法在国际上也是通行的。我国民法通则第一百四十五条第二款规定说明，我国立法者亦主张在合同的准据法没有意思自治时，以最密切联系原则确定合同的准据法。并入提单的仲裁条款作为提单条款的一部分，它融合于提单中，提单条款作为运输合同的一部分，其有明确的合同当事人、合同缔结地（提单签发地）、合同履行地等都是与合同有关的连结因素，但作为影响合同效力的连结因素要是合同缔结地（提单签发地）最密切。因此，应以提单签发地来指引认定仲裁条款效力的准据法。 综上，在审查并入提单的仲裁条款时，应注意一定的逻辑顺序，先审查是否并入提单。满足上述二条件的，应认定“并入”，否则应认定“未并入”。而后，根据海商法法理确认已并入提单的仲裁条款的当事人是承运人和提单持有人。再审查并入的仲裁条款的效力问题，先确定准据法，次序为依意思自治原则（包括依约定的仲裁地）、最密切联系原则确定准据法，并以提单签发地作为最密切连结因素。[参考书目]
[1]《中国海商法年刊》编委会：《中国海商法年刊》、1996大连海事大学出版社。
[2]《中国海商法年刊》编委会：《中国海商法年刊》、1997大连海事大学出版社。
[3]李国光主编：1999第1卷《经济审判指导与参考》、1999法律出版社。
[4]司玉琢主编：《新编海商法学》、1991年人民交通出版社。注：
*黄伟青(1958-)，男，广东兴宁人，广州海事法院副院长。
1.见《经济审判指导参考1999年第1卷》第177页